在日常卫生监督执法中，时常可以发现一些医疗机构未取得许可擅自开展“人流”等终止妊娠手术的情况。《中华人民共和国母婴保健法》和《中华人民共和国人口和计划生育法》（《计划生育技术服务管理条例》）对开展“人流”等终止妊娠手术的许可和处罚分别作出了规定。在执法实践中，究竟如何选择适用这两部法律，长期困扰着一线的卫生计生行政执法人员，成了个疑难问题。
法理学违法行为的构成要件学说认为，违法行为的构成分为主体、主观方面和客体、客观方面，即“四要件说”。但在传统的行政执法中，常常将违法行为的构成要件从法理学的“四要件说”简化成了“三要件说”，省略了违法的主观方面，一般不再考量违法主体在主观上是否存在故意或者过失。
但是，在具体的行政执法实践中，绝不能简单机械地应用“三要件说”。在某些特殊情形下，必须将违法的构成要件全部证明，尤其是查明违法主体某个具体行为的主观方面，才能较为妥当地处理具体违法案件。
以“未取得许可擅自开展‘人流’等终止妊娠手术”为例：《中华人民共和国母婴保健法》规定的终止妊娠手术是基予某种病理状况的存在，受术者是主观上想继续妊娠而客观上存在不宜继续妊娠的情形（病理因素），是“想而不能”、“不得不”接受终止妊娠手术；《中华人民共和国人口和计划生育法》规定的终止妊娠手术，是受术者在遵守法律规定的义务（社会因素）的情况下，“主动”不再继续妊娠，是“能而不想”，自愿接受终止妊娠手术。因此，只有查明实施终止妊娠手术时的主观状态，即区分是“医学上需要的”终止妊娠手术还是“控制人口数量的”终止妊娠手术，如何适用法律也就呼之欲出了。
对于日常监督中常见的、不存在病理因素的非法开展终止妊娠手术的案件，基于以下三点考量，笔者认为适用《中华人民共和国人口和计划生育法》较为适宜：
一是《中华人民共和国母婴保健法》和《中华人民共和国人口和计划生育法》，二者均为全国人大常委会制定的法律，效力属于同一位阶，《中华人民共和国人口和计划生育法》是新法。二者调整的社会关系有部分重叠，如果有冲突时，适用属于新法的《中华人民共和国人口和计划生育法》更为适宜。
二是《中华人民共和国母婴保健法》和《中华人民共和国人口和计划生育法》二者的立法宗旨不同。《中华人民共和国母婴保健法》是以保障母亲和婴儿健康、提高人口素质为立法宗旨，《中华人民共和国人口和计划生育法》是以推行计划生育，控制人口增长，维护公民合法权益为立法宗旨。
三是《中华人民共和国母婴保健法》和《中华人民共和国人口和计划生育法》二者的适用范围不同。根据国务院办公厅关于做好计划生育和母婴保健工作有关问题的通知（国办发【1996】44号）的规定，计划生育技术服务工作不属于《母婴保健法》及其实施办法的调整范围。
此外，在原卫生部、国家卫计委2003年印发的《常用计划生育技术常规》（卫基妇发【2003】32号）中，负压吸宫术常规、钳刮术常规、依沙吖啶羊膜腔内注射中期妊娠引产常规、水囊引产常规均将“因某些疾病（包括遗传性疾病）不宜继续妊娠者”列为适应症，依沙吖啶羊膜腔内注射中期妊娠引产常规、水囊引产常规将“产前诊断发现胎儿畸形者”列为适应症。上述规定等于变相承认了《母婴保健法》所规定的“医学需要的终止妊娠手术”属于“计划生育手术”。
相信随着《母婴保健法》的修订，卫生行政执法实践中存在的这些问题，必将一一厘清，体现出法律的确定性，不再困惑一线的卫生计生行政执法人员。
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